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Dossier : 03 01 00 Date : 2003.12 12 Commissaire : M e Diane Boissinot 9052-1170 QUÉBEC INC. (LE GROUPE VESPO) Demanderesse c. ÉCOLE DE TECHNOLOGIE SUPÉRIEURE Organisme et GOLDER ASSOCIÉS INNOVATION APPLIQUÉS INC. (GOLDER) et CONSTRUCTION INFRABEC INC. (INFRABEC) et GERSOL CONSTRUCTION INC. (GERSOL) et L. A. HÉBERT LTÉE (HÉBERT) et LES CONSTRUCTIONS BRICON LTÉE (BRICON) Tiers DÉCISION
03 01 00 Page : 2 LOBJET DEMANDE DE RÉVISION EN MATIÈRE DACCÈS formulée en vertu de larticle 135 de la Loi sur laccès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels 1 . [1] Le 4 décembre 2002, la demanderesse sadresse à lorganisme pour obtenir copie de toutes les soumissions reçues relativement aux travaux dexcavation ainsi que le décompte officiel de ces soumissions relativement à lappel doffres émis le 18 juillet 2002 pour le projet du nouveau pavillon de lorganisme, lot numéro 1 : Démolition, excavation, soutènement et disposition des matériaux. [2] Le 20 décembre 2002, le responsable de laccès de lorganisme (le Responsable) refuse de communiquer les copies des soumissions demandées au motif que ces documents contiennent des renseignements visés par les articles 23 et 24 de la Loi. Il annonce à la demanderesse quil consultera les soumissionnaires concernés en application des articles 25 et 49 de la Loi afin de recueillir leurs commentaires sur la demande daccès. Il se réserve le droit de formuler une réponse finale à lexpiration de ce processus de consultation. [3] La copie du décompte officiel des soumissions est communiquée par lorganisme à la demanderesse sans toutefois révéler autre chose que le nom de chacun des sept (7) soumissionnaires et le prix de leur soumission. [4] Le 16 janvier 2003, la demanderesse, qui est lun des soumissionnaires, formule à la Commission daccès à linformation (la Commission) une demande de révision de la décision du 20 décembre précédent de lui refuser la communication des copies des soumissions demandées. [5] Une audience se tient en la ville de Montréal, le 23 octobre 2003. LAUDIENCE A. LA PREUVE SUR LÉTENDUE ET LOBJET DU LITIGE 1 L.R.Q., c. A-2.1 ci après appelée « la Loi ».
03 01 00 Page : 3 Témoignage de monsieur Normand Trudel [6] Monsieur Trudel est Secrétaire général, adjoint au Directeur général ainsi que Responsable de laccès de lorganisme. Il a traité la demande daccès en cause. [7] Il dépose en liasse, sous la cote O-1, la demande daccès du 4 décembre 2002, la réponse de lorganisme du 20 décembre 2002 et copie du tableau du décompte officiel communiqué à la demanderesse. [8] Il a consulté chacun des six autres soumissionnaires, le 20 décembre 2002 afin dobtenir leurs commentaires écrits, comme en fait foi copie des lettres quil leur a fait parvenir à cette fin et quil ajoute à la liasse O-1. [9] Un seul des six autres soumissionnaires a consenti à la communication de copie de sa soumission à la demanderesse. Il sagit de Construction Garnier Ltée qui a consenti par télécopieur, le 6 janvier 2003. Le témoin a donc remis copie de cette soumission à la demanderesse et, le 17 janvier 2003, avisait ce soumissionnaire de cette communication. Le témoin ajoute le consentement du 6 janvier 2003 ainsi que lavis du 17 janvier 2003 à la liasse O-1. [10] Le témoin confirme que les cinq autres soumissionnaires se sont opposés à la communication de copie de leur soumission respective tel quen fait foi les lettres que ces derniers lui ont adressées entre les 6 et 16 janvier 2003 et quil ajoute à la liasse O-1. Il sagit des cinq tiers qui ont été convoqués à la présente audience. [11] Par courrier du 17 janvier 2003, il avise ces derniers que lorganisme ne remettra pas copie de leur soumission à la demanderesse. Des copies de ces lettres sont également ajoutées à la liasse O-1. [12] Enfin, le 17 janvier 2003, le témoin formule sa réponse finale à la demanderesse et confirme que les copies des soumissions des cinq tiers, parties aux présentes, ne lui seront pas communiquées en vertu des articles 23 et 24 de la Loi. Par la même occasion, il remet à la demanderesse copie de la soumission de Construction Garnier Ltée. Cette réponse finale du 17 janvier 2003 est ajoutée à la liasse O-1. [13] Le témoin dépose, sous pli confidentiel entre les mains de la Commission, copie des seules cinq soumissions en litige. Ces soumissions ont été faites à partir des mêmes formulaires qui contiennent 7 pages par option (il y avait possibilité de deux options), dont deux pages sur la ventilation des coûts et les prix unitaires (3/7 et 4/7), trois pages contenant le prix total de la soumission et/ou les signatures des représentants des soumissionnaires (1/7, 2/7 et 6/7), une annexe A pour la liste des sites de traitement et délimination (7/7). Viennent ensuite copie des
03 01 00 Page : 4 cautionnements, de la licence dentrepreneur, de la résolution des administrateurs du soumissionnaire, des lettres patentes ou de lacte constitutif du soumissionnaire et, le cas échéant et dans certains cas, copie de la liste des clients et/ou de la liste de la machinerie lourde et/ou de la liste des analyses requises pour les sols « D+ » pour les TCLP Métaux et le TCLP volatile (limites acceptables) et/ou du texte des addenda 1 à 5 au cahier des charges. [14] Laccès à ces derniers documents forment le litige. B. PREUVE SUR LE BIEN-FONDÉ DES MOTIFS DE REFUS i) de lorganisme Fin du témoignage de monsieur Normand Trudel [15] Monsieur Trudel déclare quil ny a pas beaucoup de soumissionnaires pour ce genre dappel doffres car les spécialistes en disposition de matériaux contaminés sont peu nombreux. ii) des tiers Témoignage de monsieur Réal Côté [16] Depuis 11 ans, monsieur Côté occupe la fonction de vice-président chez le tiers BRICON. [17] Cest lui qui soccupe de préparer les soumissions aux appels doffres pour cette société. Il fait donc létude des plans et devis pour établir combien de temps, de travaux et de matériaux il faudra pour les exécuter. Pendant quil prépare les soumissions, les chiffres quil élabore restent sous scellés. [18] Le témoin déclare que, dans son entreprise, il est le seul, avec lestimateur avec lequel il prépare les soumissions et la secrétaire qui les transcrit, à voir les chiffres qui sont élaborés à linterne et fournis au donneur douvrage. [19] Les coûts de gestion des matériaux contaminés représentent la majeure partie des coûts dexécution, dit-il. [20] Pour ce qui est de la disposition de ces matériaux, la page 7/7 comprend le nom et ladresse des différents sites les différents déchets et sols seront traités ou éliminés. Le témoin affirme que le soumissionnaire veut garder confidentiel ces informations puisquelles révèlent notamment le réseau daffaires du
03 01 00 Page : 5 soumissionnaire avec ses sous-traitants et les coûts élevés ou avantageux de transport qui peuvent facilement se déduire à partir de léloignement ou la proximité des sites choisis. Le témoin ajoute que les prix des sous-traitants pour le transport des sols et déchets contaminés et pour leur traitement ou leur élimination varient beaucoup dun sous-traitant à lautre. [21] Le témoin explique que ces dernières informations lues avec la ventilation des coûts de gestion des matériaux contaminés selon les niveaux de contamination de la page 4/7 permettent à un connaisseur compétiteur dextrapoler les forces et les faiblesses du soumissionnaire dans ses méthodes de travail, le choix de ses laboratoires, etc. [22] Le témoin assure que sil avait ces renseignements sur les autres soumissionnaires il serait avantagé pour les prochaines soumissions. Par exemple, dit-il, il pourrait calculer si un de ses fournisseurs lui a fait, dans le passé, des prix plus hauts que chez dautres soumissionnaires. Cette information pourrait lui être très profitable à lavenir. De même, un compétiteur qui prendrait connaissance de sa soumission serait à même de tirer des conclusions assez précises sur ses profits. [23] Il résume en affirmant que, dans le domaine sa société évolue, les informations contenues à la ventilation des coûts (bordereaux de prix unitaires) à la page 4/7 et la listes des sites de traitement et délimination choisis à la page 7/7 sont dune importance hautement stratégique techniquement et commercialement pour préserver la compétitivité de son entreprise. Faire connaître les prix, cest faire connaître les profits. [24] Il déclare navoir jamais demandé ces informations pour dautres projets car il sait quelles sont confidentielles dans lindustrie. Témoignage de monsieur Dominique Micelli [25] Monsieur Micelli est ingénieur depuis 6 ans. Il occupe le poste destimateur en chef principal chez le tiers INFRABEC. Pour un projet donné, il établit les coûts, les quantités à traiter et choisit les sous-traitants. Il a travaillé avec un autre ingénieur de cette entreprise pour préparer la soumission en litige. [26] Il déclare que le coût du projet et la marge de profit sont toujours gardés confidentiellement dans le bureau du vice-président dans un endroit fermé à clé. Seulement lui-même et lautre ingénieur, le vice-président ainsi que la secrétaire qui a transcrit au propre la soumission ont eu connaissance des détails de cette soumission.
03 01 00 Page : 6 [27] Le logiciel à partir duquel il prépare, sur son ordinateur dans son bureau, les soumissions nest accessible que par lui, à partir de son propre code daccès. Personne na accès à ce code et lui-même na pas accès au code daccès des autres ingénieurs. Personne na accès à son bureau et il met sous clé tous ses travaux en quittant le bureau le soir. [28] Pour lui, le montant précisant la marge de profit (page 4/7) de même que la liste des sous-traitants (page 7/7) sont des informations très confidentielles. [29] Il répète essentiellement et succinctement les propos du témoin Côté sur la compétitivité et ajoute que dans lindustrie en cause, la compétition est féroce. iii) de la demanderesse [30] La demanderesse dépose, en preuve, sous la cote D-1, sa propre soumission pour ce projet. Celle-ci contient des « restrictions et conditions » (art. 3.2.7). [31] La demanderesse dépose également, sous la cote D-2, les documents de cet appel doffres. [32] Le but visé par la demande daccès est de vérifier si les règles du processus de soumission ont été respectées. C. LES ARGUMENTS i) de lorganisme [33] Lavocat de lorganisme est davis que les motifs pour lesquels la demanderesse désire obtenir les documents en litige et le dépôt des pièces D-1 et D-2 ne sont pas pertinents à la résolution de ce litige. En effet, la vérification du respect des règles régissant le processus de soumission nest pas pertinente à cette fin. Les règles daccessibilité à un document sont les mêmes pour tous les citoyens que ceux-ci soient des co-soumissionnaires, un compétiteur des tiers, un étudiant, etc. Un document est accessible ou il ne lest pas. [34] Lavocat de lorganisme est davis que le consentement dun des soumissionnaires, Construction Garnier Ltée, à ce que soit communiqué sa soumission nautorise pas le Responsable à conclure que les documents des autres sont accessibles. Les témoignages de messieurs Côté et Micelli viennent établir la confidentialité objective des renseignements en litige lorsquils affirment
03 01 00 Page : 7 que dans le milieu industriel concerné, la règle est le traitement confidentiel des données en litige 2 . [35] Lavocat de lorganisme mentionne que la demanderesse na pas présenté de preuve sur le fait que les renseignements en litige ne seraient pas considérés comme confidentiels dans lindustrie en général. Elle na pas témoigné sur ce fait non plus quelle na appelé dautres entreprises pour ce faire. La confidentialité objective dans lindustrie na pas été contredite. [36] Les articles 14 et 15 du Règlement sur les contrats de construction des immeubles des commissions scolaires 3 limitent le caractère public des renseignements des soumissions au nom des soumissionnaires et au montant total de leur soumission. [37] Il plaide que la preuve a démontré que les renseignements en cause sont des renseignements à caractère commercial (les prix, la marge de profit, sous-traitants choisis etc.) et quils ont été fournis par les tiers. ii) du tiers [38] Pour ce qui est de lapplication de larticle 23, lavocat du tiers BRICON plaide que preuve est faite que les renseignements sont fournis par les tiers, quil sagit de renseignements financiers, techniques et commerciaux, que ces renseignements sont objectivement de nature confidentielle 4 et sont traités confidentiellement, à linterne, par les membres de lentreprise ou du tiers, comme lont révélé les témoins 5 . [39] Quant à lapplication de larticle 24, lavocat du tiers BRICON rappelle le témoignage éclairant de monsieur Côté qui a révélé à quel point ces renseignements concernant ses compétiteurs lui seraient utiles pour établir les prix obtenus de leurs sous-traitants, sans compter la valeur inestimable du fait de connaître le montant inscrit à litem « administration et profit ». Il soumet que les témoignages ont établi que les montants ventilés de la page 4/7 sont des variables 2 Charny (Ville de) c. Québec (Ministère de lAgriculture, des Pêcheries et de lAlimentation, [1987] CAI 446, 452. 3 R.R.Q., c. I-13.3, r. 0.01 (Loi sur linstruction publique, L.R.Q., c. I-13.3, a. 452). 4 Norstan Canada inc. c. Université de Sherbrooke, [1997] CAI 226, 241; Larose, Hugues c. Société de transport de la communauté urbaine de Montréal et al., CAI Montréal 93 10 45, le 16 mai 1994, Laurie Miller, commissaire; Inter-sélect Québec c. Cégep Lévis-Lauzon et Bell, [1992] CAI 65, 70, 71. 5 Op. cit. supra note 2.
03 01 00 Page : 8 extrêmement significatives pour tout compétiteur qui en prendrait connaissance 6 . Enfin, il est davis que la preuve a démontré que la divulgation de la liste des sites choisis pour le traitement et la disposition des matériaux contaminés aurait un impact direct sur la connaissance, par les compétiteurs, des coûts unitaires, ce qui nécessairement constitue un avantage appréciable pour ceux-ci. [40] Lavocat du tiers INFRABEC souscrit aux arguments de son collègue représentant le tiers BRICON. iii) de la demanderesse [41] Le demandeur prétend que preuve du préjudice que causerait la divulgation na pas été faite. Les témoignages ont plutôt exprimé des craintes de préjudice, ce qui, selon la jurisprudence de la Commission nest pas suffisant pour permettre lapplication de larticle 24. [42] Le demandeur est aussi davis que le fait quun des soumissionnaires, Construction Garnier Ltée, ne sobjecte pas à la remise de sa soumission vient contrer la preuve de confidentialité objective des renseignements en litige dans lindustrie, empêchant lapplication de larticle 23. [43] Au moins un élément nécessaire à lapplication de chacun des articles 23 et 24 na pas été établi par la preuve. Ces dispositions sont inapplicables en lespèce. DÉCISION [44] La Commission a examiné les documents en litige. [45] Il va de soi que ne sont fournies par les tiers que les informations ajoutées par les soumissionnaires au formulaire pré-imprimé de soumission ou produits par ceux-ci en conformité aux documents de soumission. [46] Les dispositions invoquées par lorganisme et le tiers pour refuser laccès au demandeur sont les articles 23 et 24 de la Loi : 23. Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un 6 Malolepszy c. Université Concordia et al, [2001] CAI 292, 294. 295.
03 01 00 Page : 9 tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. 24. Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement. [47] La preuve et lexamen des documents en litige démontrent que ces documents sont, en partie seulement, composés de renseignements fournis par les tiers à lorganisme. Il appert que certains de ces renseignements sont déjà publics comme le prévoient les articles 14 et 15 du Règlement sur les contrats de construction des immeubles des commissions scolaires 7 : 14. Toutes les soumissions reçues relativement à un même contrat sont ouvertes publiquement, en présence d'un témoin, par le représentant de la commission scolaire. 15. Lors de l'ouverture des soumissions, le représentant de la commission scolaire constate et lit à haute voix le nom de chaque soumissionnaire et le montant de sa soumission. Après cette lecture, sous réserve de vérifications ultérieures quant à la conformité des soumissions reçues, il donne le nom du plus bas soumissionnaire et le montant de sa soumission en déclarant si le soumissionnaire a fourni la garantie de soumission et si une autorisation pour la signature des documents de soumission est jointe, lorsque requise. Ces constatations sont consignées à un procès-verbal mentionnant le nom du témoin. 7 Op. cit. supra note 3.
03 01 00 Page : 10 [48] Les renseignements fournis par les tiers aux pages 1/7, 2/7 et 6/7 des deux options des soumissions sont de nature publique. Le montant total de la soumission et le nom de chacun des soumissionnaires est public, comme nous venons de le voir. Ladresse des compagnies soumissionnaires est également de nature publique compte tenu quelles se trouvent dans les registres publics de lInspecteur général des institutions financières en vertu de la Loi sur les compagnies 8 et de ses règlements dapplication. Les autres renseignements que ces 3 pages contiennent ne sont pas fournis par les tiers. Ces trois pages sont donc accessibles en totalité. [49] Sur toutes les pages 1/1 à 1/7 des soumissions apparaissent les noms et ou les signatures ou initiales des officiers autorisés ou des administrateurs des compagnies soumissionnaires. Ces derniers renseignements ne sont pas des enseignements personnels puisquune compagnie est une personne morale qui ne peut sobliger que par ses représentants qui sont, forcément, des personnes physiques 9 . La Commission a déjà décidé que le nom et la signature de ces représentants devraient pouvoir être connus et vérifiés au nom de la sécurité juridique des contrats et de leur exécution 10 . Ces renseignements ne sont donc pas des renseignements nominatifs et sont accessibles. [50] Les pages 3/7 et 5/7 ne contiennent aucun renseignement fourni par les tiers, outre les signatures, initiales et nom de représentants des soumissionnaires qui ne sont pas des renseignements nominatifs. [51] La Commission est donc davis que les pages 1/7, 2/7, 3/7, 5/7 et 6/7 des deux options des soumissions sont totalement accessibles parce quils ne contiennent pas des renseignements visés par les articles 23 et 24, quils ne sont pas de nature nominative et/ou quils sont revêtus dun caractère public. [52] Lextrait du procès-verbal dassemblée du conseil dadministration de chacun des soumissionnaires, faisant état du nom et de la fonction de la personne qui est autorisée a signer les documents de soumission pour et au nom de ce soumissionnaire, ne peut être considéré comme de nature objectivement confidentielle, compte tenu quil est de lintérêt de tous les intervenants dans le 8 L.R.Q., c. C-38. 9 Art. 312 Code civil du Québec, L.Q., 1991, c. 64 se lit : La personne morale est représentée par ses dirigeants, qui l'obligent dans la mesure des pouvoirs que la loi, l'acte constitutif ou les règlements leur confèrent. 10 Lavoie c. Pinkerton du Québec ltée, [1996] CAI 67, 73; Brasserie Labatt Ltée c. Régie des alcools, des courses et des jeux, [2001] CAI 445, 448.
03 01 00 Page : 11 processus de soumission que soit connus publiquement le nom et la fonction de la personne qui peut lier juridiquement chacun des soumissionnaires, sachant que ce dernier ne peut sobliger que par ses représentants. Ce document ne contient donc pas des renseignements visés par larticle 23. Aucun renseignement contenu à ce document nest visé, non plus, par larticle 24. Rien dans la preuve ne vient dailleurs étayer que ce document contient des renseignements visés par lun ou lautre de ces articles. Les procès-verbaux sont donc accessibles. [53] Il ny a aucun élément de preuve établissant que les renseignements concernant le cautionnement ou la caution ou lengagement dune caution ou le consentement de celle-ci sont visés par les articles 23 et 24. [54] Les renseignements apparaissant à la licence émise par la Régie du bâtiment sont revêtus dun caractère public 11 et ne peuvent être considérés comme confidentiel au sens de larticle 23 de la Loi. Lorsque produits, ces renseignements sont accessibles. [55] Rien dans la preuve nest venu démontrer que la certification ISO dun soumissionnaire est un renseignement visé par lun ou lautre des articles 23 et 24. Ces certifications ISO sont accessibles lorsque produites. [56] Rien dans la preuve nest venu appuyer le fait que les listes déquipement de machinerie ou daccessoires de machinerie ou déquipement-neige ou dautos-camions sont des renseignements visés par les articles 23 ou 24 de la Loi. Ces listes fournies par le tiers HÉBERT sont accessibles. [57] Les « Addenda » font partie des documents dappel doffres qui sont des documents publics et ne contiennent aucun renseignement fourni pat les tiers. Les « Addenda » sont donc accessibles lorsquils sont inclus avec la soumission. RENSEIGNEMENTS VISÉS PAR LES ARTICLES 23 ET 24 [58] Par ailleurs, la Commission est davis, selon la preuve entendue, que les montants, les quantités estimées et les taux unitaires contenus à la page 4/7 intitulée « Ventilation de la soumission », pour chacune des deux options, ainsi que la liste des sites de traitement et délimination de la page 7/7 sont des 11 Loi sur le bâtiment, L.R.Q. c. B-1.1, art. 66 qui se lit : La Régie doit tenir un registre public sont inscrits les noms et adresses des titulaires de licences, ceux des personnes physiques visées à l'article 52, les numéros de licences, les catégories ou sous-catégories de ces licences ainsi que, le cas échéant, la restriction apposée en vertu de l'article 65.1. 1985, c. 34, a. 66.; 1991, c. 74, a. 34, a. 169.; 1997, c. 85, a. 6.; 1998, c. 46, a. 23.
03 01 00 Page : 12 renseignements fournis par les tiers à lorganisme de nature technique, commerciale et financière visés par les articles 23 et 24. [59] Tout renseignement concernant les entreprises mentionnées à la liste des sous-traitants ou des sites de traitement et délimination contiennent, au même titre que la liste elle-même, et pour les mêmes motifs, des renseignements visés par les articles 23 et 24. La soumission de BRICON contient de tels renseignements supplémentaires sur un sous-traitant mentionné à la Liste des sites de traitement et délimination. [60] La Commission considère comme étant visée par les articles 23 ou 24 la liste des clients des entreprises. Il est de la connaissance spécialisée de la Commission que les entreprises privées considèrent de tels renseignements comme étant des informations commerciales hautement confidentielles et ce, tant subjectivement quobjectivement. Ainsi, la « Liste des travaux exécutés au cours des dernières années » fournie par le tiers HÉBERT est-elle protégée tant en vertu de larticle 23 que de larticle 24 de la Loi. [61] La Commission souscrit entièrement à la lecture de la preuve et de la jurisprudence présentée et soutenue par les avocats des tiers BRICON et INFRABEC ainsi que par lavocat de lorganisme pour tout ce qui concerne la confidentialité des renseignements visés par le présent chapitre. AUTRES RENSEIGNEMENTS CONTENUS AUX SOUMISSIONS EN LITIGE [62] Aucune des parties na présenté à la Commission une preuve quelconque établissant lassujettissement aux articles 23 ou 24 de tous les autres renseignements contenus aux dites cinq soumissions en litige et dont la présente décision ne fait pas spécifiquement état. La Commission ny voit aucun renseignement quelle doit protéger doffice. [63] POUR TOUS CES MOTIFS, la Commission ACCUEILLE en partie la présente demande de révision; ORDONNE à lorganisme de remettre à la demanderesse tous les renseignements contenus aux soumissions déposées sous pli confidentiel, à lexception 1° des renseignements contenus aux pages 4/7 et 7/7 des deux options, le cas échéant, 2° pour la soumission de BRICON, les renseignements supplémentaires concernant les sous-traitants autres que ceux apparaissant à la liste des sites de traitement et délimination de la page 7/7 et 3° pour la soumission dHÉBERT, tous les renseignements
03 01 00 Page : 13 apparaissant à la « Liste des travaux exécutés au cours des dernières années »; et REJETTE la demande de révision quant au reste. Québec, le 12 décembre 2003. DIANE BOISSINOT Commissaire Avocat de lorganisme : M e Jean-François Pedneault pour le demandeur : Yannick Bouzouita, stagiaire en droit Avocat du tiers INFRABEC : M e Chantale Beaudin Avocat du tiers HÉBERT : M e Gilles Duchesne Avocat du tiers BRICON : M e Annick Poirier
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