Commission d’accès à l’information du Québec Dossier : 02 19 92 Date : Le 21 septembre 2004 Commissaire : M e Michel Laporte X Demandeur c. HYDRO-QUÉBEC Organisme -et- BRASCAN ÉNERGIE MARKETING INC. -et- GRADE TROIS-PISTOLES INC. -et- SOCIÉTÉ D’HYDRO-ÉLECTRICITÉ LA RÉGIONALE INC. -et- HYDRO-FILATURE LTÉE Tierces parties
02 19 92 Page : 2 DÉCISION L'OBJET DEMANDE DE RÉVISION [1] Le demandeur conteste la décision rendue par Hydro-Québec lui refusant l’accès, selon les termes des articles 21, 22, 23, 24 et 27 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels 1 (la « Loi »), aux documents suivants : Les contrats et ententes commerciales intervenus entre Hydro-Québec et les soussignés, relativement à la production d’électricité de petites centrales privées dans le cadre des quatre dossiers suivants : 1) Grade Trois-Pistoles concernant l’achat d’électricité provenant d’une centrale sur la rivière des Trois-Pistoles, dans la municipalité de Notre-Dame-des-Neiges. 2) Filature de l’Isle-Verte concernant l’achat d’électricité provenant d’une centrale prévue sur la rivière Verte dans la municipalité de l’Isle-Verte. 3) La Régionale concernant l’achat d’électricité provenant d’une centrale prévue au barrage Des Quinze dans la municipalité d’Angliers. 4) Énergie MacLaren concernant l’achat d’électricité provenant d’une centrale prévue au barrage du réservoir du Poisson blanc, sur la rivière du Lièvre dans la municipalité de Notre-Dame-du-Laus. […] [2] Le 17 mai 2004, une audience se tient à Montréal en présence des parties. 1 L.R.Q., c. A-2.1.
02 19 92 Page : 3 L'AUDIENCE A) LES QUESTIONS PRÉLIMINAIRES Grade Trois-Pistoles inc. et Hydro-Filature ltée [3] La procureure d’Hydro-Québec, M e Jocelyne Paquette, annonce que les entreprises Grade Trois-Pistoles inc. et Hydro-Filature ltée ne seront pas présentes à l’audience. Demande de remise [4] Le demandeur formule à la Commission d’accès à l’information (la « Commission ») une demande de remise. Il soumet n’avoir trouvé que mercredi dernier un avocat pour le représenter. [5] M e Paquette s’oppose à la demande de remise, en raison de l’importance des frais rattachés à la préparation de l’audience et de la présence des témoins d’Hydro-Québec. [6] Le procureur de la tierce partie, Brascan Énergie Marketing inc. (« Brascan »), M e Raymond Doray, et le procureur de la tierce partie, Société d’hydro-électricité La Régionale inc. (la « Régionale »), M e Michel G. Ménard, s’opposent également à la demande de remise. Ils font valoir la présence à l’audience de dix personnes disposées à procéder, dont un témoin venant de Toronto et un autre ayant reporté une importante rencontre devant se tenir au New Hampshire. Décision de la Commission [7] Vu la réponse d’Hydro-Québec, le 25 novembre 2002, soulevant les articles 21, 22, 23, 24 et 27 de la Loi pour refuser l’accès aux documents exigés par le demandeur; [8] Vu la demande de révision soumise à la Commission par le demandeur, le 18 décembre 2002, enclenchant le processus de contestation; [9] Vu les motifs communiqués aux parties par le soussigné, le 27 avril 2004, refusant d’accéder à la demande de remise soumise par Hydro-Québec; [10] Vu la convocation des parties depuis le 5 mars 2004;
02 19 92 Page : 4 [11] Vu la présence des procureurs et témoins des parties impliquées; [12] Vu les commentaires des parties; [13] Vu la demande de remise soumise que ce matin par le demandeur; [14] Vu que la Commission doit évaluer, de manière pratique et réelle, les droits des parties; [15] Vu que le fardeau de la preuve justifiant ou non la restriction d’accès incombe à Hydro-Québec et aux tierces parties; [16] En conséquence, la Commission croit que l’intérêt de la justice justifie de refuser la demande de remise. B) LA PREUVE D’Hydro-Québec M. Christian G. Brosseau [17] M. Christian G. Brosseau, directeur des projets de développement et responsable des relations avec les autochtones et des ententes commerciales sur le marché externe, indique avoir une formation en économie et déjà travaillé pour la firme Price Whiterhouse, de 1991 à 1997, sur le financement corporatif relié aux infrastructures importantes, et, à titre de directeur principal, de 1997 à 1998, pour la Corporation canadienne de financement international. [18] M. Brosseau identifie la série de quatre documents en litige détenus par Hydro-Québec lors de la demande d’accès pour chaque tierce partie de la façon suivante : Grade Trois-Pistoles inc. Le document 1.1 : le protocole d’entente du 13 octobre 2000; Le document 1.2 : le contrat d’achat d’électricité. Hydro-Filature ltée Le document 2 : le protocole d’entente.
02 19 92 Page : 5 La Régionale Le document 3.1 : le protocole d’entente; Le document 3.2 : le contrat d’achat d’électricité; Le document 3.3 : l’entente d’exploitation. Brascan Le document 4 : le protocole d’entente. [19] M. Brosseau fait valoir que le protocole d’entente est un document précédant la conclusion d’un contrat, n’étant pas approuvé par le conseil d’administration d’Hydro-Québec. Il s’agit d’un document démontrant l’intérêt d’Hydro-Québec pour le projet, et ce, aux fins de permettre à une tierce partie de compléter son plan de financement. Il indique qu’un protocole d’entente, selon la complexité du projet, peut prendre plusieurs mois avant d’être signé. Il répète qu’il ne s’agit pas d’un contrat. Il signale qu’un protocole d’entente ne se traduit pas nécessairement par la conclusion d’un contrat. [20] M. Brosseau raconte que le contrat est un engagement ferme d’Hydro-Québec, approuvé par son conseil d’administration. Il explique que la négociation, longue et serrée, selon les critères établis par Hydro-Québec, est différente d’un projet à un autre. Il peut s’écouler de deux à trois ans avant de finaliser le contrat. [21] M. Brosseau fait valoir qu’Hydro-Québec signe avec des compagnies privées depuis de nombreuses années des contrats visant la production d’électricité par de petites centrales. Le Projet de loi 116, au début de l’année 2000, dit-il, a modifié la façon de faire d’Hydro-Québec. Pour répondre à la déréglementation et à l’ouverture à tous du marché des sources d’énergie, le Projet de loi 116 scinde Hydro-Québec et sont alors créées quatre directions distinctes : Production, Distribution, Trans-Énergie et Équipement. La Direction Production à laquelle il appartient est constituée pour répondre à cette compétition, marché, dit-il, qui permet l’achat ou la vente à l’extérieur de sa production d’énergie. Il soutient que ce marché, devenu déréglementé, l’amène maintenant à discuter avec les entreprises privées qui produisent de l’électricité, pouvant devenir à la fois ses fournisseurs et ses compétiteurs sur le marché de la distribution. [22] M. Brosseau explique que la Direction Production s’oblige à fournir à la Direction Distribution un approvisionnement de 165 térawattheures par année.
02 19 92 Page : 6 Dès cette obligation atteinte, la Direction Distribution peut, selon ses besoins tant internes qu’externes du Québec, obtenir des soumissions d’autres producteurs pour s’approvisionner. Il spécifie que les producteurs d’énergie, tels ceux des petites centrales hydroélectriques, éoliennes et de biomasse, sont au nombre des soumissionnaires potentiels. [23] M. Brosseau affirme qu’il existe présentement près de dix producteurs privés actifs ayant les connaissances et la capacité financière pour répondre aux conditions du marché. Ce nombre restreint, note-t-il, entraîne une circulation rapide de la moindre information pouvant influencer le marché de l’énergie. Il ajoute qu’un même producteur peut signer de cinq à six contrats avec Hydro-Québec. Le même producteur privé peut donc marchander avec Hydro-Québec, depuis 1999, sa production d’énergie ou bien la vendre sur le marché externe. [24] M. Brosseau allègue qu’Hydro-Québec évolue dans un marché ou les principaux compétiteurs se trouvent aux États-Unis, au Nouveau-Brunswick et en Ontario. [25] M. Brosseau soutient que les clauses de nature économique et financière se trouvant au contrat conclu entre Hydro-Québec et les producteurs privés sont de nature confidentielle. Telle est particulièrement la situation, précise-t-il, de la clause sur le prix payé par Hydro-Québec au producteur, de celle prévoyant la formule d’indexation du prix et de celle sur les frais d’intégration. Cette dernière information, souligne-t-il, concerne le partage des coûts du raccordement de la centrale hydroélectrique au réseau de distribution d’Hydro-Québec. Les renseignements qu’il considère confidentiels sont identifiés sur chaque document à l’aide d’un marqueur de couleur jaune. Il s’agit des chiffres apparaissant, par exemple, aux clauses 2 et 4.1 de tous les documents, aux clauses 8.1 et 10 du document n o 1.2 et aux clauses 8.1 et 12.1 du document n o 3.2. [26] M. Brosseau attire l’attention des parties à la clause de confidentialité 7.5 se trouvant au document en litige n o 4 qui prévoit, comme pour chaque contrat, que les parties ne peuvent divulguer le contenu du contrat : 7.5 Aucune divulgation sur le contenu de la présente entente ni aucune annonce publique du projet ne peut être faite sans le consentement de l’autre partie. [27] M. Brosseau fait valoir que les contrats en litige font l’objet d’une circulation limitée et restreinte chez Hydro-Québec. Il affirme que l’information n’est divulguée ni au rapport annuel, ni sur Internet, ni d’aucune façon par l’une ou l’autre des parties cocontractantes. Il assure que les informations considérées confidentielles ne sont pas connues par les compétiteurs.
02 19 92 Page : 7 [28] M. Brosseau avance que rendre public le prix payé par Hydro-Québec procurerait immédiatement un avantage indu à un compétiteur du producteur ou aux fournisseurs de ce dernier et, possiblement, occasionnerait une perte pour Hydro-Québec. Il estime qu’une augmentation de 0,01 $ du kilowattheure multipliée par le volume d’énergie acheté actuellement par Hydro-Québec, soit 3,2 à 3,5 kilowattheures, totalise, sur une base annuelle, 37 millions de dollars, pouvant équivaloir à une perte pour Hydro-Québec de près de 500 millions de dollars sur 25 années. Il soutient qu’Hydro-Québec doit payer le plus bas prix possible l’énergie, et ce, au bénéfice de son actionnaire unique, le gouvernement du Québec. Le producteur privé veut, quant à lui, d’une part, obtenir le prix le plus élevé pour satisfaire les actionnaires et, d’autre part, rendre plus attrayantes les actions se négociant à la Bourse. [29] Interrogé par M e Doray, M. Brosseau confirme qu’Hydro-Québec négocie sur une base régulière avec plusieurs entreprises. Il prétend que la connaissance par les producteurs des informations sur les prix payés le kilowattheure entraînerait inévitablement la cessation des négociations ou l’augmentation à la hausse des prix. [30] Interrogé par M e Ménard, M. Brosseau indique que certaines clauses au contrat peuvent varier d’un producteur à l’autre. Un producteur peut avoir de bons motifs à faire valoir pour empêcher la communication de certaines informations. [31] Interrogé par le demandeur, M. Brosseau rappelle qu’une variation de 0,01 $ du kilowattheure peut entraîner une différence de 37 millions de dollars par année concernant l’ensemble de la production effectuée par les entreprises privées. Pour les quatre projets sous étude, il mentionne que la différence s’établit approximativement à 2,3 millions de dollars par année. Il affirme que la communication des renseignements en litige provoquerait un impact sur tous les autres dossiers. De son expérience, signale-t-il, l’entreprise privée ne négocie jamais ses prix à la baisse, mais plutôt à la hausse. Il soutient qu’il est de l’intérêt d’Hydro-Québec d’acheter de l’énergie au meilleur prix et que l’information se rapportant au coût d’approvisionnement en énergie est celle qui demeure la plus sensible. [32] M. Brosseau indique que les quatre dossiers sous étude n’ont pas été l’objet d’un appel d’offres, mais plutôt d’une négociation au cas par cas. Il établit une distinction entre les dossiers en litige et les appels d’offres lancés au mois d’octobre 2002. Ces derniers identifiaient 36 sites choisis. Il n’a été sélectionné que neuf sites et Hydro-Québec n’a retenu seulement que trois offres sur les sept soumises. Il certifie qu’il n’a pas été communiqué dans le processus d’appel d’offres les mêmes informations que celles étant en litige.
02 19 92 Page : 8 [33] M. Brosseau fait valoir que, pour Hydro-Québec, chaque source d’approvisionnement en énergie est importante. Comme Hydro-Québec achète de l’énergie tous les ans, il faut qu’elle puisse garder les coûts le plus bas possible par la conservation d’informations comme celles étant en litige. [34] M. Brosseau précise que tous les contrats d’approvisionnement avec les tierces parties n’étaient pas conclus au moment de la demande d’accès du demandeur. [35] Hydro-Québec présente une preuve ex parte selon l’article 20 des Règles de pratique de la Commission 2 : 20. La Commission peut prendre connaissance, en l'absence du requérant et à huis clos, d'un document que l'organisme public ou le tiers prétend devoir être soustrait à l'accès en vertu d'une restriction prévue à la section II de la Loi. M. Paul Jutras [36] M. Paul Jutras, directeur du marketing pour le nord-est du Canada depuis 1997 pour Brascan, relate que l’entreprise qu’il représente fait le commerce de l’électricité et possède trois centrales hydroélectriques au Québec et également d’autres en Ontario, en Colombie-Britannique et au New Hampshire. [37] M. Jutras confirme avoir négocié l’entente en litige avec Hydro-Québec d’une durée prévue de 25 années. Il relève qu’il en coûte de 300 000 $ à 1 million de dollars avant de conclure un contrat avec Hydro-Québec, selon l’état d’avancement des travaux de recherches. Il affirme que Brascan négocie de façon confidentielle et ne dévoile pas, notamment, les informations touchant la clause sur le prix de vente et celle portant sur l’indexation du prix. Il précise que seuls le vice-président et le président de Brascan peuvent connaître les termes des ententes. [38] M. Jutras assure ne pas connaître le prix payé par Hydro-Québec aux autres producteurs, bien qu’il aimerait connaître cette information pour évaluer les viabilité et rentabilité de son projet et ajuster ses prix en conséquence. Il est d’avis que le prix peut également donner, entre autres, une indication des besoins en énergie d’Hydro-Québec. 2 Règles de preuve et de procédure de la Commission d'accès à l'information, décret 2058-84.
02 19 92 Page : 9 [39] M. Jutras explique qu’il existe trois types de contrat dans l’industrie de l’énergie : le « Spot market », les transactions à moyen terme et, finalement, les contrats à long terme comme ceux actuellement discutés. Le marché, illustre-t-il, lui permet, par exemple, de produire 1 000 mégawatts, mais d’en négocier de 3 à 4 000 sur le marché. Il prétend que s’il connaissait les renseignements de nature confidentielle comme ceux en litige, dans un marché restreint où l’information circule rapidement, cela le placerait dans une situation avantageuse sur ses compétiteurs. Il rapporte que 0,01 $ de plus sur 65 millions de kilowattheures représente une différence de près de 12 millions de dollars. [40] M. Jutras fait valoir qu’il se négocie dans un marché d’achat-vente d’électricité trois fois plus de mégawatts qu’il s’en produit depuis le Projet de loi 116. Il évolue donc dans un marché ouvert et déréglementé avec des compétiteurs à New York et en Ontario. [41] M. Jutras soutient que rendre publiques les clauses portant sur le prix payé et d’indexation, la quantité d’électricité produite et le coût de raccordement à la Direction Distribution pourrait affecter directement la viabilité du projet. Ainsi, les ingénieurs, les entrepreneurs, les constructeurs et les producteurs de turbines avec qui il négocie les services pour construire la centrale pourraient exiger une hausse des honoraires ou des frais s’ils venaient à connaître les détails de l’entente. [42] Interrogé par le demandeur, M. Jutras fait valoir que Brascan, lors de l’achat de la compagnie McLaren, bénéficiait d’un droit de premier refus pour les projets sur la rivière Le Lièvre. Il affirme que toute information pourrait influencer le prix de vente et les coûts d’exploitation d’une centrale, même si le contrat est déjà signé. Il prétend que Brascan peut difficilement évaluer les coûts de revient pour Hydro-Québec. Il en est de même pour Hydro-Québec, ne pouvant évaluer les coûts assumés par Brascan. La communication des informations en litige, signale-t-il, enlèverait tout pouvoir de négociation de conclure une transaction au meilleur prix entre les parties. Il avance que si tout est connu d’avance, Hydro-Québec paierait plus cher. M. Colin C. Coolican [43] M. Colin C. Coolican, président de La Régionale, relate qu’il ne possède pas encore de centrale hydroélectrique au Québec, mais que celle-ci en détient quatre en Ontario et deux en Colombie-Britannique. Il précise qu’il fait également l’expérimentation de développer de l’énergie avec la biomasse et les éoliennes.
02 19 92 Page : 10 [44] M. Coolican confirme avoir participé à la négociation au sujet du troisième document en litige. Il affirme qu’il ne connaît pas le prix octroyé par Hydro-Québec aux compétiteurs. Il prétend que les mêmes règles sur le caractère confidentiel des informations en litige s’appliquent au Québec, en Ontario et en Colombie-Britannique. La Régionale traite d’ailleurs confidentiellement les informations en litige en ne divulguant cette information qu’à trois personnes et, sous pli confidentiel, au représentant de l’actionnaire principale, Manuvie. [45] M. Coolican raconte avoir pris de six à huit mois pour présenter à Hydro-Québec le document en litige n o 3.1. Une négociation s’en est alors suivie menant à la conclusion du contrat au mois de septembre 2002. Il évalue à plusieurs centaines de milliers de dollars les frais occasionnés pour conclure un contrat de cette nature avec Hydro-Québec. [46] M. Coolican fait valoir que les coûts de construction d’une centrale hydro-électrique démontrent le savoir-faire acquis par l’entreprise et font l’objet d’intenses négociations. Il prétend que la communication des informations en litige influencerait pour l’avenir toutes les négociations. Il avance qu’une l’augmentation du prix de 0,01 $ du kilowattheure équivaut à une différence de 1,6 million de dollars par année pour un projet comme le sien de 160 mégawatheures. [47] Interrogé par M e Ménard, M. Coolican signale que la connaissance des prix déboursés par Hydro-Québec le désavantagerait lors de sa négociation avec ses fournisseurs, tels que les professionnels et travailleurs devant construire la centrale hydroélectrique. [48] M. Coolican avance que les clauses 8.2 et 8.3 du document en litige n o 3.2 sont différentes de celles se trouvant dans les autres contrats. Ces clauses sont traitées et considérées comme des informations confidentielles par La Régionale. Il certifie que la communication de ces dernières clauses serait de nature à lui causer préjudice. [49] Interrogé par le demandeur, M. Coolican répète qu’un marché compétitif entraîne, à son avis, un meilleur prix sur le marché. C) LES ARGUMENTS i) D’Hydro-Québec [50] M e Paquette est d’avis que la réponse fournie par Hydro-Québec au demandeur satisfait les exigences de l’article 50 de la Loi. Elle annonce que ses
02 19 92 Page : 11 arguments ne porteront que sur les articles 21 et 22 de la Loi, se désistant de la restriction de l’article 27 : 21. Un organisme public peut refuser de confirmer l'existence ou de donner communication d'un renseignement dont la divulgation aurait pour effet de révéler un emprunt, un projet d'emprunt, une transaction ou un projet de transaction relatifs à des biens, des services ou des travaux, un projet de tarification, un projet d'imposition d'une taxe ou d'une redevance ou de modification d'une taxe ou d'une redevance, lorsque, vraisemblablement, une telle divulgation: 1 o procurerait un avantage indu à une personne ou lui causerait un préjudice sérieux; ou 2 o porterait sérieusement atteinte aux intérêts économiques de l'organisme public ou de la collectivité à l'égard de laquelle il est compétent. 22. Un organisme public peut refuser de communiquer un secret industriel qui lui appartient. Il peut également refuser de communiquer un autre renseignement industriel ou un renseignement financier, commercial, scientifique ou technique lui appartenant et dont la divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat, de causer une perte à l'organisme ou de procurer un avantage appréciable à une autre personne. Un organisme public constitué à des fins industrielles, commerciales ou de gestion financière peut aussi refuser de communiquer un tel renseignement lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement de nuire de façon substantielle à sa compétitivité. [51] M e Paquette fait valoir que la vocation commerciale d’Hydro-Québec, notamment selon les articles 22 et 29 de sa loi constitutive 3 , a déjà été reconnue par la Commission 4 : 22. La Société a pour objets de fournir de l'énergie et d'oeuvrer dans le domaine de la recherche et de la promotion relatives à l'énergie, de la transformation et de l'économie de l'énergie, de même que dans tout domaine connexe ou relié à l'énergie. 3 L.R.Q., c. H-5. 4 Croft c. Hydro-Québec, [1984-86] 1 C.A.I. 415; Roslin c. Hydro-Québec, [2000] C.A.I. 30.
02 19 92 Page : 12 La Société doit notamment assurer l'approvisionnement en électricité patrimoniale tel qu'établi par la Loi sur la Régie de l'énergie (chapitre R-6.01). Le gouvernement fixe les caractéristiques de l'approvisionnement des marchés québécois en électricité patrimoniale pour un volume de 165 térawattheures. Cet approvisionnement doit inclure tous les services nécessaires et généralement reconnus pour en assurer la sécurité et la fiabilité. 29. La Société peut produire, acquérir, vendre, transporter et distribuer de l'énergie. La Société peut, à cette fin, construire, acheter ou louer tous immeubles, constructions ou appareils requis. La Société peut disposer de tout sous-produit provenant de ses opérations et le transformer; elle peut fabriquer tous appareils nécessaires pour ses fins ou pour l'utilisation d'énergie par elle-même ou par d'autres personnes et faire le commerce de tels appareils. La Société peut acquérir ou louer tous immeubles requis pour y établir des usines, des bureaux, magasins ou entrepôts et elle peut louer, dans ses immeubles, l'espace qui n'est pas requis pour ses propres fins. La Société peut acquérir, par transfert ou permis, des brevets d'invention et elle peut en disposer. La Société peut, pour ses fins, acquérir, louer, céder, aliéner ou grever tout bien meuble. Toutefois la construction d'immeubles destinés à la production d'électricité par la Société doit être préalablement autorisée par le gouvernement dans les cas et aux conditions qu'il détermine. La Société peut céder par emphytéose tout immeuble lorsque la poursuite de ses opérations le requiert ou aliéner tout immeuble dont elle n'a plus besoin pour la poursuite de ses opérations. La Société peut, elle-même ou par l'entremise d'une filiale constituée en vertu de la Loi sur les compagnies (chapitre C-38), seule ou en association avec d'autres personnes, agir comme conseiller dans les domaines de la production, du transport et de la distribution de l'énergie et fournir des services reliés à son savoir-faire et à l'expérience qu'elle a acquise dans ces domaines, lorsqu'il s'agit de travaux ou services destinés à être effectués ou utilisés hors du Québec.
02 19 92 Page : 13 [52] M e Paquette plaide qu’Hydro-Québec a des concurrents du secteur privé lui permettant de se prévaloir des articles 21 et 22 de la Loi 5 . [53] M e Paquette signale que très peu d’informations sont maintenant refusées au demandeur, Hydro-Québec acceptant de donner presque tout le contenu des documents en litige, à l’exception des renseignements précisant le prix payé, le taux d’indexation et les frais d’intégration au réseau. Ces derniers renseignements, au cœur de la transaction et traités confidentiellement par toutes les parties, constituent des informations de nature stratégique. La communication de celles-ci causerait à Hydro-Québec ainsi qu’aux cocontractants un préjudice de nature économique, particulièrement au moment de la négociation d’autres contrats 6 . [54] M e Paquette soutient qu’Hydro-Québec, après avoir exercé sa discrétion de ne pas communiquer les renseignements en litige et satisfait les exigences de la preuve des articles 21 et 22 de la Loi, était justifiée d’en refuser l’accès au demandeur. ii) De Brascan [55] M e Doray soumet que Brascan est directement concernée par l’actuel litige, ayant négocié le contrat avec Hydro-Québec. Toutefois, dans le cadre de la présente, il renonce aux restrictions des articles 23 et 24 de la Loi. [56] M e Doray souligne que Brascan n’avait pas encore signé le document final lors de la demande d’accès. Malgré ce dernier fait, il prétend que la communication des informations en litige lui aurait causé préjudice, au sens de l’article 21 de la Loi, et mis Brascan dans l’embarras. [57] M e Doray soumet que la preuve non contredite a démontré le préjudice que pourraient subir les parties par la communication des renseignements en litige : les fournisseurs de biens et services de Brascan se serviraient de l’information pour négocier de nouveaux tarifs et les compétiteurs détiendraient par la même occasion des informations désavantageant Brascan. 5 Beaudin c. Université McGill, [1988] C.A.I. 247; La Presse c. Société du Palais des congrès, [1993] C.A.I. 110. 6 Dufour c. Société des alcools du Québec, [1987] C.A.I. 91; Commission scolaire de Montréal c. Pensionnat du Saint-Nom-de-Marie, C.A.I. Montréal, n o 00 18 42, 13 juillet 2001, c. Laporte.
02 19 92 Page : 14 iii) De la Régionale [58] M e Ménard soumet que les mêmes arguments soumis par M e Paquette s’appliquent aux clauses 8.2 et 8.3 du document en litige n o 3.2. Il exige que ces clauses, vu la preuve, bénéficient de la même restriction que les autres informations en litige. iv) Du demandeur [59] Le demandeur soumet qu’Hydro-Québec aurait dû respecter l’article 50 de la Loi et inscrire de manière plus détaillée les motifs justifiant son refus d’accès aux documents demandés : 50. Le responsable doit motiver tout refus de donner communication d'un renseignement et indiquer la disposition de la loi sur laquelle ce refus s'appuie. [60] Le demandeur soumet que les renseignements en litige tirés d’un contrat négocié entre les parties ne sont pas visés par les articles 23 et 24 de la Loi, n’étant pas considérés comme fournis par un tiers au sens de ces articles 7 : 23. Un organisme public ne peut communiquer le secret industriel d'un tiers ou un renseignement industriel, financier, commercial, scientifique, technique ou syndical de nature confidentielle fourni par un tiers et habituellement traité par un tiers de façon confidentielle, sans son consentement. 24. Un organisme public ne peut communiquer un renseignement fourni par un tiers lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la conclusion d'un contrat, de causer une perte à ce tiers, de procurer un avantage appréciable à une autre personne ou de nuire de façon substantielle à la compétitivité de ce tiers, sans son consentement. [61] Le demandeur est d’avis qu’il n’a été démontré aucun préjudice sérieux ou avantage indu. Il faut évaluer, soumet-il, les conséquences réelles de la communication des renseignements en litige, les quatre projets sous étude n’étant qu’une infime partie de ce que détient Hydro-Québec à titre de potentiel hydroélectrique. Il ajoute qu’il ne peut y avoir de préjudice dans un marché de l’énergie déjà connu, ayant des limites tarifaires pour lesquelles Hydro-Québec 7 Bourque c. Ville de Sainte-Foy, [1998] C.A.I. 254; Hydro-Pontiac inc. c. Saint-Ferréol-les-Neiges (Municipalité de), [1997] C.A.I. 53.
02 19 92 Page : 15 détient tous les pouvoirs d’accepter ou de refuser un projet. Il voit donc difficilement, dans les circonstances, l’impact négatif que pourrait avoir la communication des renseignements en litige. [62] Le demandeur avance que le contexte environnemental, les négociations avec les communautés locales, la Loi d’Hydro-Québec avec sa constituante politique et les interventions de la Régie de l’énergie sont autant de facteurs qui militent et favorisent la transparence de la conduite d’Hydro-Québec lors de l’octroi de contrats à des entreprises privées pour exploiter de petites centrales. Il devient alors difficile de soutenir au caractère confidentiel des renseignements en litige. [63] Le demandeur avance également qu’Hydro-Québec aurait même avantage, pour faire baisser les prix, à dévoiler publiquement les prix payés aux contrats en litige. [64] Le procureur du demandeur, M e Pierre-Louis Trudeau, écrit à la Commission, dans une lettre datée du 20 mai 2004, ce qui suit : Je représente M. Alain SALAZIUS aux dossiers en titre. Puisque je ne pouvais participer à l’audition du 17 mai dernier (dossier 02-19-92) en raison d’un conflit d’agenda, M. SALADZIUS s’est représenté seul et devait procéder malgré une demande de remise. Vous avez entendu les remarques préliminaires de M. SALAZIUS sur l’insuffisance de l’avis de refus d’Hydro-Québec en regard des dispositions claires de l’article 50 de la loi. Je comprends que vous avez pris en délibéré les arguments des parties sur la question. Veuillez trouver ci-joint le texte intégral de la décision rendue dans l’affaire soumise au soutien de la position de M. SALADZIUS, qui vous en a déjà fait part. Nous réitérons que les avis de refus en l’instance ne sont pas motivés, sauf par références imprécises et générales au texte de la loi : Hydro-Pontiac Inc. et Municipalité de St-Féréol-des-Neiges & al, (1997) C.A.I. 53. Par ailleurs nous soulèverons les mêmes arguments sur l’autre dossier lors de l’audition du 31 mai et je vous confirme que j’ai mandat d’y représenter M. SALADZIUS. Je joins copie de ma comparution, pour valoir si nécessaire.
02 19 92 Page : 16 Sur le mérite, les motifs de la décision rendue dans l’affaire HYDRO-PONTIAC, sur la demande d’un concurrent du partenaire d’Hydro-Québec, s’applique a fortiori en la présente instance où la demande d’information n’est pas faite par une partie financièrement intéressée à la divulgation. Enfin, puisque vous êtes saisi d’une demande de révision soulevant des questions de droit et de faits semblables (02-19-91), nous suggérons que les deux décisions soient rendues après audition de cette dernière affaire. (sic) DÉCISION [65] D’entrée de jeu, la Commission retient que la personne responsable de l’accès chez Hydro-Québec a répondu au demandeur en lui refusant la communication des documents demandés en vertu des articles 21, 22, 23, 24 et 27 de la Loi. Toutefois, rien n’empêche Hydro-Québec d’abandonner à l’audience certains motifs de refus ou de compléter les éléments venant appuyer les restrictions déjà invoquées. Il va de soi qu’Hydro-Québec n’a pas contrevenu à l’article 50 de la Loi, mais qu’une réponse plus adéquate et complète de sa part aurait pu déclencher une réaction différente, selon les dires mêmes du demandeur, si les documents et motifs de restrictions pour chacun avaient été mieux identifiés et cernés. [66] J’ai examiné attentivement les protocoles d’entente et contrats d’achat d’électricité étant en litige. Ces documents énumèrent les diverses conditions et modalités convenues entre les parties et sont libellés de telle façon que les clauses contractuelles qui s’y trouvent sont essentiellement similaires d’un document à l’autre. Dans les faits, chaque tierce partie possède et détient, en substance, le même niveau d’information. Seuls les lieux, la période de référence et la quantité d’électricité produite et disponible diffèrent d’un projet à l’autre. Je vois difficilement, vu la preuve, de restrictions s’appliquant à ces documents détenus par Hydro-Québec, organisme public, et à leur communication. Documents qui sont, faut-il le noter, connus, négociés, signés et entre les mains de toutes les parties. Il importe de rappeler que l’introduction d’une clause de confidentialité dans un contrat ne saurait faire échec aux principes d’accès et de prépondérance inscrits aux articles 9 et 168 8 de la Loi : 8 Goodfellow inc. c. Ministère de l’Environnement, [1990] C.A.I. 163; Syndicat des techniciennes et techniciens d’Hydro-Québec c. Hydro Québec, [1992] C.A.I. 212; Voyer c. Ville de Montréal, [1989] C.A.I. 81.
02 19 92 Page : 17 168. Les dispositions de la présente loi prévalent sur celles d'une loi générale ou spéciale postérieure qui leur seraient contraires, à moins que cette dernière loi n'énonce expressément s'appliquer malgré la présente loi. [67] Le seul objet du litige consiste donc à décider si les renseignements ci-après décrits, masqués par Hydro-Québec, bénéficient de la restriction prévue aux articles 21 et 22 de la Loi : Les chiffres apparaissant à la clause intitulée « Prix de l’électricité produite à la centrale » ou « Prix de l’énergie livrée » et les renseignements permettant d’identifier qui assumera les frais d’intégration à la clause intitulée « Frais d’intégration » ou « Frais d’intégration et d’exploitation », aux documents en litige suivants : 1.1 : le protocole d’entente du 13 octobre 2000; 1.2 : le contrat d’achat d’électricité du 7 novembre 2001; 2.0 : le protocole d’entente du 19 décembre 2001; 3.1 : le protocole d’entente du 25 juillet 2001; 3.2 : le contrat d’achat d’électricité du 4 septembre 2002; 4.0 : le protocole d’entente du 20 septembre 2002. [68] Il est reconnu que le législateur a introduit les articles 21 et 22 de la Loi, sous la sous-section titrée « Renseignements ayant des incidences sur l’économie », pour protéger les renseignements dont la divulgation entraînerait vraisemblablement des préjudices ou des entraves à l’action d’organismes publics évoluant dans un contexte économique compétitif et plus ouvert. En résumé, le secteur privé n’étant pas soumis aux mêmes obligations et contraintes qu’un organisme public, il s’agit de créer un équilibre entre le principe de la transparence des actions de l’administration publique et les forces économiques du marché. [69] La preuve non contredite a démontré qu’Hydro-Québec évolue dans un contexte différent depuis le Projet de loi 116, lequel est maintenant déréglementé. Elle peut acheter et vendre de l’électricité sur une base d’affaires comme le font tous les producteurs.
02 19 92 Page : 18 [70] MM. Brosseau, Jutras et Coolican ont fait valoir l’impact économique pour chaque partie d’une variation de coût de 0,01 $ du kilowattheure. Ils ont déclaré que les renseignements en litige font l’objet d’un traitement confidentiel et ne sont connus que par les parties directement concernées, sans être communiqués aux autres producteurs ou tierces parties. Ils ont également certifié que la communication de ces informations les désavantagerait dans l’obtention du meilleur prix comme celui de la négociation avec des fournisseurs de biens et services. [71] La preuve m’a convaincu qu’il existe un risque vraisemblable, sans nécessairement être inéluctable, que la communication des renseignements en litige produise l’effet prévu au 2 e paragraphe de l’article 21 de la Loi. La vocation commerciale d’Hydro-Québec énoncée par sa loi constitutive lui permet de conclure des transactions par le biais de protocoles d’entente et de contrats d’achat d’électricité. La preuve a su démontrer que la communication des renseignements sous étude porterait sérieusement atteinte aux intérêts économiques d’Hydro-Québec et de la collectivité québécoise en général qui en est propriétaire. POUR CES MOTIFS, LA COMMISSION : [72] ACCUEILLE, en partie, la demande de révision du demandeur; [73] ORDONNE à Hydro-Québec de communiquer au demandeur les documents en litige, à l’exception des renseignements suivants devant y être masqués : Document 1.1 • Les chiffres des 2 e et 3 e lignes de la clause 2 fixant le prix de l’électricité; • Les lignes 4 à 10 de la clause 4.1 inclusivement identifiant le nom de l’organisation devant payer les frais d’intégration. Document 1.2 • Les chiffres des 1 re et 3 e lignes de la clause 8.1 fixant le prix de l’électricité; • La 2 e ligne de la clause 10 identifiant le nom de l’organisation devant payer les frais d’intégration.
02 19 92 Page : 19 Document 2.0 • Les chiffres des 2 e et 3 e lignes de la clause 2 fixant le prix de l’électricité; • Les lignes 4 à 10 de la clause 4.1 inclusivement identifiant le nom de l’organisation devant payer les frais d’intégration. Document 3.1 • Les chiffres des 2 e , 3 e et dernière lignes de la clause 2 fixant le prix de l’électricité; • Les lignes 4 à 10 de la clause 4.1 inclusivement identifiant le nom de l’organisation devant payer les frais d’intégration. Document 3.2 • Les chiffres des 1 re , 3 e et dernière lignes de la clause 8.1 fixant le prix de l’énergie livrée. Document 4.0 • Les chiffres des 2 e , 3 e et 7 e lignes de la clause 2 fixant le prix de l’électricité produite à la centrale; • La première phrase et les lignes 6 à 11 de la clause 4 inclusivement identifiant le nom de l’organisation devant payer les frais d’intégration. [74] REJETTE, quant au reste, la demande de révision. MICHEL LAPORTE Commissaire
02 19 92 Page : 20 M e Pierre-Louis Trudeau Procureur du demandeur Marchand, Lemieux (M e Jocelyne Paquette) Procureurs de l’organisme Lavery, de Billy (M e Raymond Doray) Procureurs de la tierce partie, Brascan Énergie Marketing inc. Lapointe Rosenstein (M e Michel G. Ménard) Procureurs de la tierce partie, Société d’Hydro-Électricité La Régionale inc.
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